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Divorcios y separaciones, ¿Quién elige con quién se queda el menor? ¿A qué edad deciden los hijos?

¿Quién elige con qué padre se queda el menor? ¿Cuándo pueden los hijos decidir su custodia?

¿A qué edad deciden los hijos con quién se quedan ante un divorcio o separación de los padres?

Esta es unas de las preguntas mas frecuentes que nos plantean nuestras clientas en sus primeras consultas en la creencia generalizada de que hay una edad a partir de la cual son los hijos los que deciden sobre su custodia .

Sin embargo, y aunque a veces la respuesta no guste, la respuesta es clara: Los hijos no son los que deciden tengan la edad que tengan quién tendrá su custodia, ni tampoco si tienen o no que cumplir el régimen de visitas existente ni otra serie de cuestiones similares.

Esto no quiere decir que sus opiniones no se tengan en cuenta, ya que estás serán valoradas y tendrán más peso en la decisión que finalmente se tome, cuanto mayor edad y mayor grado de madurez tenga el hijo.

¿Y quién elige con quién se quedan los hijos ante un divorcio o separación?

La decisión de con qué progenitor se han de quedar los hijos corresponderá inicialmente a los padres, quienes de mutuo acuerdo lo decidirán teniendo en cuenta que ellos mejor que nadie conocen las circunstancias concretas y especiales de sus hijos y saben cómo proteger sus intereses.

Igualmente la decisión de si ha llegado el momento de flexibilizar un régimen de visitas previamente adoptado que el hijo ya no quiere seguir cumpliendo, debería adoptarse de común acuerdo y en interés del menor.

¿Y si no hay acuerdo? ¿Quién decide?

El problema surge cuando entre los progenitores no es posible llegar a un acuerdo. En estos casos tanto si hablamos de custodia como si hablamos de cumplimiento -o incumplimiento- del régimen de visitas, la decisión corresponde al Juez de familia, no al menor.

Los menores sin embargo sí que podrán opinar y su opinión resultará valiosísima. Nuestra Ley establece que los menores serán escuchados en todo caso a partir de los 12 años e incluso podrán ser escuchados antes al respecto si el Juez considera que el niño tiene suficiente madurez como para formarse su propio juicio.

Ahora bien, que el menor tenga derecho o pueda ser escuchado no quiere decir en absoluto que el Juez esté obligado a respetar sus deseos o preferencias aunque es indiscutible que cuanto mayor sea el hijo y más clara o tajante la decisión del mismo, mayor peso va a tener para el Juez a la hora de tomar su decisión.

¿Quién decide de quién es la custodia de los hijos, o el regimen de visitas? Pongamos un ejemplo:

No es lo mismo que un menor de 11 o 12 años diga que no quiere vivir con su padre -o madre- o ni siquiera visitarlo, puesto que en este caso es muy posible y razonable que el Juez recabe otro tipo de información para comprobar si la decisión del menor es libre y justificada.

También se comprobará en qué medida esa opinión del menor puede estar siendo mediatizada , o si es que hay algo que fallando en el modelo educativo del menor que aun pueda ser corregido.

Se tiene en cuenta muchos factores. Por ejemplo que si quien lo dice es un menor de 14 o 15 años, en plena adolescencia (en donde el Juez valorará las consecuencias de una imposición contraria a la voluntad del menor y los motivos de su negativa), o si quien lo dice es un menor de 16 o 17 años muy próximo ya a la mayoría de edad.

En este último caso cualquier imposición contraria a su voluntad resultará previsiblemente un fracaso y en breve llegada la mayoría de edad el hijo hará finalmente su voluntad. No es lo mismo tampoco que el menor sea hijo único, o que por el contrario existan más hermanos a quienes la decisión pueda afectar.

En todos estos ejemplos el menor va a ser escuchado y en todos ellos, como ya hemos dicho antes, la decisión será adoptada por el Juez de familia tras tomar en consideración la voluntad manifestada por el menor, pero también el resto de circunstancias concurrentes.

La decisión judicial perseguirá garantizar en todo caso el superior interés del menor, que podrá o no coincidir con las preferencias que éste tenga.

No obstante, a partir de una edad, digamos de los 14/15 años en adelante (y cuanto mas cerca de los 18 años aun más), los Jueces están considerando, salvo excepciones, que el supremo interés del menor coincide con las preferencias que manifieste el menor, ya que cualquier medida impuesta y contraria a las mismas está previsiblemente abocada al fracaso.

En conclusión:

Por lo tanto, conscientes de ello y de que no está en manos del menor la decisión de con quién vivirá,(aunque si bien es cierto que es un derecho del menor el de ser escuchado), y conscientes del peso de su declaración, debemos ser los adultos y los profesionales que intervenimos en el proceso quienes valoremos la conveniencia, necesidad y consecuencias de hacer pasar al menor por el trance de tener que pronunciarse manifiesta y públicamente a favor o en contra de uno de sus progenitores, así como la posibilidad de evitar dicha situación acudiendo como es lo deseable, a un mutuo acuerdo entre los progenitores

En Abogadas para la Mujer somos especialistas en Derecho de Familia: divorcios, separaciones, custodia de hijos, y mucho más.

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